Evlilik birliğinin sona ermesinin sonuçlarından biri olan çocukların velayeti hususu boşanma kararında hakim tarafından düzenlenmesi gereklidir. Taraflar velayet talebinde bulunmasa dahi hakim velayet hakkına sahip olacak tarafı boşanma kararında re’sen karar verecektir. Velayet hakkı hakim tarafından değerlendirilirken çocuğun üstün menfaati göz önünde bulundurularak karara bağlanacaktır.
Uygulamada velayet hakkının büyük ölçüde anneye verildiği görülmektedir. Ancak uygulamada velayet hakkının çoğunlukla anneye verilmesi çocuğun menfaatinin anne tarafından daha iyi bir şekilde korunacağından duyulan bir kanaat olarak ortaya çıkmışsa da, velayet hakkının baba lehine verilemeyeceğine ilişkin kesin bir düzenleme yoktur. Çocuğun menfaatinin zedelenmesi durumunda, velayet sahibi olmayan taraf çocuğun velayetinin tarafına verilmesini talep edebilecektir. Türk Medeni Kanunu’nun 183. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde hakim re’sen veya talep üzerine velayet hakkının değiştirilmesi söz konusu olacaktır.
Türk Medeni Kanunu madde 183’e göre; “ Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” şeklinde belirtilmiştir. O halde, velayet hakkının değiştirilmesinde velayet hakkı elinde bulunduran tarafın başka biri ile evlenmesi, taraflardan birinin başka bir yere gitmesi veya ölüm gibi sebepler velayetin değiştirilmesi neden olarak sayılmıştır.
Velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkını elinde bulunduran anne veya babanın velayet hakkına sahip olduktan sonra mevcut durumun değişmesi halinde ya da çocuğun menfaatlerine zedeleyecek ölçüde velayet hakkını gerekli şekilde kullanılmaması durumunda açılabilecektir. Dolayısıyla tarafların istemlerinden önce çocuğun üstün yararı göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerekmektedir. Çocuğun velayetine ilişkin düzenlenen TMK 335-351 maddelerinin kamu düzenine ilişkin olduğu ve bu sebeple velayete ilişkin davalarda hakimin resen araştırma ilkesini dikkate alarak bir karar vermesi gerektiğinden tarafların istemlerine bağlı değildir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/24513 E. , 2018/11536 K. sayılı ilamında velayet sahibi babanın görevini ihmal ettiğine ve anne ile çocuk arasında belirlenen kişisel ilişki tesisinin engellendiğinin ispat edilmediğini ve bu noktada çocuğun üstün yararına uygun olduğuna ilişkin delil bulunmadığından velayetin değiştirilmesi talepli davanın reddine kararı verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
“Taraflar 08.09.2015 tarihinde kesinleşen karar ile boşanmışlar ve küçüğün velayeti davacı-davalı babaya verilmiştir. Davacı-davalı baba tarafından 27.11.2015 tarihinde velayeti altında bulunan çocuk yararına iştirak nafakası davası açılması üzerine davalı-davacı anne tarafından 30.12.2015 tarihinde birleşen velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası talepli dava açılmıştır. Mahkemece “dinlenen tanık anlatımları, uzman incelemesindeki değerlendirmeler ve toplanan kanıtlara göre küçüğün yaşına, sağlık ve eğitim durumuna, duruşmada alınan beyanına ve tarafların dava süresince gözlemlenen eğilimleri değerlendirilerek küçüğün velayetinin davalı-davacı anneye verilmesinin küçük …’in çıkarına ve tarafların durumuna uygun olacağı” gerekçesiyle velayetin değiştirilerek anneye verilmesine karar verilmiştir.
Toplanan delillerden boşanma davasından sonra velayet sahibi babanın velayet görevini kötüye kullandığı veya velayetin değiştirilmesini gerektiren ihmal, ve istismarının varlığı ispatlanamadığı gibi kişisel ilişkiye engel olduğu iddiası da kanıtlanamamıştır. Çocuğun velayete ilişkin beyanının üstün yararına uygun olduğuna dair delil de bulunmamaktadır. Toplanan deliller, velayetin değiştirilmesi koşullarının oluştuğunu kabule elverişli değildir. Gerçekleşen bu durum karşısında, davalı-davacı annenin velayetin değiştirilmesine yönelik davasının reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.”
Önemle belirtmek gerekir ki; hakim çocuğa velayet hakkındaki isteğini ve düşüncelerini sormalıdır. Yargıtay belli bir yaşın üstündeki çocukların düşüncelerini alınmadan velayetin düzenlenemeyeceğini belirtmiştir. Buna göre; 8 yaş ve üstü çocukların görüşünün alınması gerekmektedir.
Velayet hakkının değiştirilmesi davasında, velayetin değiştirilmesine dair bir karar verildiği takdirde, mevcut durum taraflar bakımından değişeceğinden velayet hakkı elinden alınan taraf yönünden çocukla kişisel ilişki tesisinin sağlanması gerekmektedir.
Velayetin değiştirilmesi davasında görevli mahkeme aile mahkemeleridir.